ข้อแตกต่างนี้จะเป็นเพียงรายละเอียดแต่การที่ฟ้องผิดวันไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ 

โจทก์ฟ้องผิดวันแม้ว่าข้อแตกต่างนี้จะเป็นเพียงรายละเอียดแต่การที่ฟ้องผิดวันไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ จึงต้องยกฟ้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสาม ที่ศาลอุทธรณ์ พิพากษาลงโทษจำเลยมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  233/2552

ทางพิจารณาได้ความว่า เหตุคดีนี้เกิดขึ้นในระหว่างวันที่ 4 ถึงวันที่ 6 มกราคม 2542 ไม่ใช่ในระหว่างวันที่ 6 ธันวาคม 2541 ถึงวันที่ 20 ธันวาคม 2541 ตามฟ้องโจทก์ จำเลยนำสืบต่อสู้ฟังได้ว่า ในช่วงเกิดเหตุตามฟ้องจำเลยรับราชการเป็นทหารกองประจำการอยู่ที่โรงเรียนการบิน อำเภอกำแพงแสน จำเลยไม่ได้ลาออกไปข้างนอก โจทก์ฟ้องผิดวันเป็นเวลาประมาณ 1 เดือน แม้ว่าข้อแตกต่างนี้จะเป็นเพียงรายละเอียด แต่การฟ้องผิดวันไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ จึงต้องยกฟ้องตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสาม

  โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 277

          จำเลยให้การปฏิเสธ

          ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง

          โจทก์อุทธรณ์

          ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำคุกตลอดชีวิต คำให้การของจำเลยในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุก 33 ปี 4 เดือน

          จำเลยฎีกา

          ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยได้กระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเป็นพยานเบิกความว่า บิดามารดาผู้เสียหายประกอบอาชีพขายขนมบัวลอยบริเวณโรงเจหลังวัดพระงาม อำเภอเมือง จังหวัดนครปฐม ในช่วงดังกล่าวผู้เสียหายไม่ได้เรียนหนังสือโดยช่วยบิดามารดาขายของ ระหว่างวันที่ 6 ถึงวันที่ 20 ธันวาคม 2541 ซึ่งเป็นช่วงแข่งขันกีฬาเอเชี่ยนเกมส์ เวลาประมาณ 21 นาฬิกา นายแอ๋งซึ่งผู้เสียหายรู้จักมาก่อนเข้ามารับประทานขนมบัวลอยกับเพื่อน ต่อมานายแอ๋งชวนผู้เสียหายไปนั่งรถจักรยานยนต์เล่นบริเวณสนามจันทร์ผู้เสียหายตกลงไปด้วย เมื่อไปถึงสนามจันทร์ผู้เสียหายพบจำเลยกับพวกอีกประมาณ 4 คน ขับรถจักรยานยนต์รวม 2 คัน ผู้เสียหายไม่เคยเห็นจำเลยกับพวกมาก่อนยกเว้นนายบู้ ต่อมาจำเลยได้ฉุดผู้เสียหายขึ้นรถจักรยานยนต์พาไปข่มขืนกระทำชำเราที่ห้องหมายเลข 4 โรงแรมซันย่า เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่แล้ว พวกของจำเลยมีนายนคร นายบู้ และนายเตี้ยได้ข่มขืนกระทำชำเรา ต่อจนสำเร็จความใคร่ทุกคนโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม วันรุ่งขึ้นผู้เสียหายออกไปขายขนมบัวลอยตามปกติร่วมกับบิดามารดาผู้เสียหาย จำเลย นายนครกับพวกขับรถจักรยานยนต์ผ่านหน้าร้านได้เร่งเครื่องรวมทั้งเยาะเย้ยผู้เสียหาย 2 ถึง 3 วันหลังจากนั้นประมาณ 2 ถึง 3 สัปดาห์ ผู้เสียหายรู้สึกปวดท้องและเจ็บอวัยวะเพศจึงเล่าเรื่องให้มารดาฟัง มารดาผู้เสียหายพาไปแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจเจ้าพนักงานตำรวจให้ผู้เสียหายไปตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลศูนย์นครปฐม เจ้าพนักงานตำรวจให้ผู้เสียหายไปชี้ที่เกิดเหตุ เจ้าพนักงานตำรวจได้ทำแผนที่เกิดเหตุไว้ปรากฏตามแผนที่สังเขปแสดงสถานที่เกิดเหตุ เห็นว่าแผนที่สังเขปแสดงสถานที่เกิดเหตุดังกล่าว ทำเมื่อวันที่ 7 มกราคม 2542 นายแพทย์วศิน แพทย์ผู้ตรวจพิสูจน์ได้ตรวจร่างกายผู้เสียหาย ในวันที่ 7 มกราคม 2542 นางนัยนามารดาผู้เสียหายเบิกความว่า ประมาณเดือนธันวาคม 2541 ช่วงแข่งขันกีฬาเอเชี่ยนเกมส์ เวลาประมาณ 21 นาฬิกา พยานไม่พบผู้เสียหายทั้ง ๆ ที่วันดังกล่าวผู้เสียหายก็อยู่ช่วยพยานขายขนมบัวลอย จนกระทั่งเวลา 24 นาฬิกา พยานเลิกขายของกลับบ้านแล้ว ผู้เสียหายจึงกลับไปพบพยาน พยานสอบถามผู้เสียหายว่าไปไหนมา ผู้เสียหายบอกว่าไปกับเพื่อน แต่พยานไม่เชื่อจึงสอบถามผู้เสียหาย ต่อมาอีกประมาณ 2 ถึง 3 วัน ผู้เสียหายจึงยอมเล่าเรื่องทั้งหมดให้ฟัง เมื่อทราบเรื่องดังกล่าวพยานจึงได้ไปแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจสถานีตำรวจภูธรอำเภอเมืองนครปฐม เจ้าพนักงานตำรวจให้ผู้เสียหายไปตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลศูนย์นครปฐม วันที่ผู้เสียหายกับมารดาไปแจ้งความต่อพนักงานสอบสวนคือวันที่ 7 มกราคม 2542 ซึ่งเป็นวันเดียวกับวันที่พนักงานสอบสวนส่งผู้เสียหายไปตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลศูนย์นครปฐม ได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์วศินว่า พยานได้ตรวจร่างกายผู้เสียหายโดยนำน้ำจากช่องคลอดส่งห้องปฏิบัติการเคมีเพื่อตรวจหาสารแอซิดฟอสฟาเทสปรากฏว่าเป็นผลบวก ซึ่งแสดงว่ามีการร่วมเพศไม่เกิน 3 วันผ่านมา และผู้เสียหายยืนยันว่า ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไม่เคยร่วมประเวณีกับใครมาก่อน หลังจากเกิดเหตุแล้วจนถึงวันที่ผู้เสียหายไปตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่ได้ร่วมประเวณีกับใคร เหตุคดีนี้จึงเกิดขึ้นในระหว่างวันที่ 4 ถึงวันที่ 6 มกราคม 2542 ไม่ใช่ในระหว่างวันที่ 6 ธันวาคม 2541 ถึงวันที่ 20 ธันวาคม 2541 ตามฟ้องโจทก์ จำเลยนำสืบต่อสู้ว่าในช่วงเกิดเหตุตามฟ้องจำเลยรับราชการเป็นทหารกองประจำการอยู่ที่โรงเรียนการบิน อำเภอกำแพงแสน จำเลยไม่ได้ลาออกไปข้างนอก โดยมีเรืออากาศเอกนิรันดร์นายทหารประจำโรงเรียนการบิน กองบัญชาการยุทธทางอากาศ อำเภอกำแพงแสน มาเบิกความสนับสนุนและส่งเอกสารสำเนาบัญชีคุมการจำหน่ายเวลาปฏิบัติราชการของจำเลยเป็นพยานด้วยโจทก์ฟ้องผิดวันเป็นเวลาประมาณ 1 เดือน แม้ว่าข้อแตกต่างนี้จะเป็นเพียงรายละเอียดแต่การที่ฟ้องผิดวันไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ จึงต้องยกฟ้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสาม ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาลงโทษจำเลยมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังขึ้น

          พิพากษากลับให้ยกฟ้อง

จำเลยมิได้หลงต่อสู้-ข้อแตกต่างเกี่ยวกับเวลามิใช่สาระสำคัญ ศาลลงโทษจำเลยได้

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 261/2563

โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายเมื่อวันที่ 4 พฤษภาคม 2560 เวลากลางวัน แต่ข้อเท็จจริงตามคำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นพิจารณากลับปรากฏว่าเป็นเวลากลางคืน เวลาตามที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับวันเวลาที่กล่าวในฟ้อง แต่เมื่อได้ความตามบันทึกคำให้การผู้ต้องหาว่าพนักงานสอบสวนได้แจ้งข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการกระทำผิดว่า ผู้เสียหายกล่าวหาว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายในวันที่ 4 พฤษภาคม 2560 เวลา 23 นาฬิกา ซึ่งเป็นเวลากลางคืน จำเลยให้การรับว่าในวันเกิดเหตุดังกล่าวจำเลยอยู่ที่บ้านที่เกิดเหตุ แต่ปฏิเสธว่าไม่ได้กระทำชำเราผู้เสียหาย และในชั้นพิจารณาจำเลยเบิกความแต่เพียงว่า ในวันดังกล่าวจำเลยจำไม่ได้ว่าอยู่ที่ใด แสดงว่าจำเลยมิได้หลงต่อสู้ เมื่อข้อแตกต่างเกี่ยวกับเวลาดังกล่าวมิใช่สาระสำคัญ ทั้งจำเลยมิได้หลงต่อสู้ ศาลจึงลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนั้นได้ตามข้อยกเว้นใน ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276, 277, 285

จำเลยให้การปฏิเสธ

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 285 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 10 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 40 ปี (ที่ถูก คำขออื่นให้ยก)

จำเลยอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืน

จำเลยฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า เด็กหญิง ฐ. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของจำเลยกับนาง อ. ขณะเกิดเหตุอายุ 12 ปีเศษ และพักอาศัยอยู่กับจำเลยและนาง อ. ที่บ้านเกิดเหตุ บ้านที่เกิดเหตุเป็นบ้านชั้นเดียวมีทั้งหมด 4 ห้อง เป็นห้องนอน 3 ห้อง และห้องครัว ตามแผนที่สังเขปแสดงสถานที่เกิดเหตุ ห้องหมายเลข 1 เป็นห้องนอนของจำเลย นาง อ. และผู้เสียหาย โดยมีผ้าม่านกั้นระหว่างเตียงนอนของจำเลยและนาง อ. กับที่นอนของผู้เสียหาย วันที่ 4 มกราคม 2561 นาง อ. พาผู้เสียหายไปแจ้งความต่อพนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรห้วยข่ากล่าวหาจำเลยเป็นคดีนี้ จำเลยให้การปฏิเสธตามบันทึกคำให้การผู้ต้องหา ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายตรวจสอบภายในพบบาดแผลฉีกขาดเก่าของเยื่อพรหมจารี แพทย์ผู้ตรวจลงความเห็นว่า น่าจะผ่านการร่วมประเวณีหรือถูกกระทำชำเรา

มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่ เห็นว่า คดีนี้แม้โจทก์จะมีผู้เสียหายซึ่งเป็นประจักษ์พยานรู้เห็นเหตุการณ์ในขณะเกิดเหตุเพียงปากเดียวมาเบิกความในเรื่องนี้ก็มีเหตุผลน่าเชื่อถือ เพราะการเบิกความของพยานปากนี้เป็นเรื่องตรงไปตรงมาไม่ได้มีพิรุธว่าจะมีการเสี้ยมสอนหรือบิดเบือนข้อเท็จจริงประการใด ถ้าผู้เสียหายไม่ถูกจำเลยกระทำชำเราจริง ก็คงจะไม่กล้านำเหตุการณ์ที่น่าอับอายมากลั่นแกล้งใส่ร้ายจำเลยซึ่งเป็นบิดาของตนให้ต้องรับโทษทางอาญา ซึ่งตามปกติแล้วผู้เสียหายต้องให้ความเคารพยำเกรงจำเลยเพราะเป็นผู้เลี้ยงดูผู้เสียหาย เหตุที่ผู้เสียหายถูกจำเลยกระทำชำเราแล้วผู้เสียหายปิดบังไม่ยอมบอกเรื่องที่เกิดขึ้นให้ใครทราบก็ไม่ส่อพิรุธแต่อย่างใด เพราะขณะเกิดเหตุผู้เสียหายยังเยาว์วัยอายุเพียง 12 ปีเศษ ย่อมมีความคิดอ่านตามประสาของเด็ก จำเลยเป็นบิดาของผู้เสียหาย เมื่อจำเลยพูดขู่ไม่ให้ผู้เสียหายบอกใคร ถ้าบอกจำเลยจะฆ่าผู้เสียหายรวมถึงคนในครอบครัวของผู้เสียหาย ผู้เสียหายย่อมมีความเกรงกลัวจำเลยอยู่เป็นธรรมดา และผู้เสียหายรอจนกระทั่งจำเลยไม่อยู่ที่บ้านเกิดเหตุจึงกล้าเล่าเรื่องที่ตนถูกจำเลยกระทำชำเราให้นาง อ. ผู้เป็นมารดาทราบ ซึ่งนาง อ. ก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายแจ้งเรื่องดังกล่าวแก่ตนจริง แม้ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายจะไม่พบตัวอสุจิและส่วนประกอบของน้ำอสุจิดังที่จำเลยฎีกาก็ตาม แต่ตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผล ระบุว่าตรวจพบบาดแผลฉีกขาดเก่าของเยื่อพรหมจารี โดยนายแพทย์ จ. แพทย์ผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ว่า การตรวจพิสูจน์อวัยวะเพศหญิงที่ผ่านการร่วมประเวณีจะดูได้ที่เยื่อพรหมจารีมีการฉีกขาดหรือไม่ หากมีการร่วมประเวณีมาไม่เกิน 24 ชั่วโมง จะพบร่องรอยการฉีกขาดของเยื่อพรหมจารีและมีเลือดติดอยู่ จากการตรวจภายในผู้เสียหายพบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดเก่าแต่ไม่มีรอยเลือดติดอยู่ และพบสารคัดหลั่งเป็นมูกสีขาวอยู่ที่ปลายสุดของช่องคลอด เมื่อนำไปตรวจไม่พบตัวอสุจิ เนื่องจากคดีนี้เหตุเกิดวันที่ 1 มกราคม 2561 แพทย์ทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายในวันที่ 4 มกราคม 2561 ซึ่งเป็นระยะเวลานานเกินกว่า 72 ชั่วโมง จึงทำให้ตรวจไม่พบ พยานมีความเห็นว่าผู้เสียหายน่าจะผ่านการร่วมประเวณีหรือถูกระทำชำเรา และพยานยังได้เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ก่อนที่พยานจะตรวจร่างกายผู้เสียหาย ผู้เสียหายแจ้งว่าถูกจำเลยซึ่งเป็นบิดากระทำชำเรา ขณะนั้นมีเพียงผู้เสียหาย พยานและเจ้าหน้าที่พยาบาล ส่วนมารดาของผู้เสียหายรออยู่นอกห้องตรวจ ดังนั้นคำเบิกความของนาง อ. และนายแพทย์ จ. จึงมีน้ำหนักสนับสนุนให้คำเบิกความของผู้เสียหายมีน้ำหนักน่าเชื่อถือยิ่งขึ้น พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมารับฟังได้ว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีและเป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดานตามฟ้องจริง

ที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์ระบุว่า เมื่อวันที่ 4 พฤษภาคม 2560 เวลากลางวัน จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย แต่ข้อเท็จจริงตามคำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นพิจารณากลับปรากฏว่าเป็นเวลากลางคืน เวลาตามที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับวันเวลาดังที่กล่าวในฟ้องนั้น เห็นว่า การที่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องเกี่ยวกับเวลากระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสาม บัญญัติมิให้ถือว่าต่างกันในข้อสาระสำคัญ ทั้งมิให้ถือว่าข้อที่พิจารณาได้ความนั้นเป็นเรื่องเกินคำขอหรือเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษจึงไม่เป็นเหตุให้ต้องยกฟ้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง เว้นแต่จะปรากฏแก่ศาลว่าการที่ฟ้องผิดไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ จึงจะถือว่าข้อเท็จจริงที่แตกต่างกันเป็นข้อแตกต่างในข้อสาระสำคัญอันเป็นเหตุให้ต้องยกฟ้อง ได้ความตามบันทึกคำให้การผู้ต้องหาว่าพนักงานสอบสวนได้แจ้งข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการกระทำผิดว่า ผู้เสียหายกล่าวหาว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งที่สองในวันที่ 4 พฤษภาคม 2560 เวลา 23 นาฬิกา ซึ่งเป็นเวลากลางคืน ซึ่งจำเลยให้การรับว่าในวันเกิดเหตุดังกล่าวจำเลยอยู่ที่บ้านที่เกิดเหตุ แต่ให้การปฏิเสธว่าไม่ได้กระทำชำเราผู้เสียหาย และในชั้นพิจารณาจำเลยเบิกความแต่เพียงว่า ในวันดังกล่าว จำเลยจำไม่ได้ว่าอยู่ที่ใด แสดงว่าจำเลยมิได้หลงต่อสู้ กรณีมิใช่เรื่องที่ฟ้องผิดไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ เมื่อข้อแตกต่างดังกล่าวมิใช่สาระสำคัญ ทั้งจำเลยมิได้หลงต่อสู้ ศาลจึงลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนั้นได้ ซึ่งเป็นไปตามข้อยกเว้นที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยไม่ทำให้ผลคดีเปลี่ยนแปลงไป จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมามีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น

อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 และมาตรา 12 ให้ยกเลิกความในมาตรา 285 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3

พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ประกอบมาตรา 285 (เดิม) นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3