ศาลชอบที่จะสั่งให้แก้ไขความบกพร่องเรื่องความสามารถเสียก่อนยกฟ้อง

โจทก์ร่วมอายุ 10 ปีเศษเป็นบุตรของนาย ส. กับนางสาว พ.  ถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศ การขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมต้องกระทำโดยผู้แทนโดยชอบธรรม กรณีเป็นบิดาต้องเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย เมื่อนาย ส. บิดาโจทก์ร่วมหย่าขาดกับนางสาว พ. มารดาโดยให้มารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองตามบันทึกท้ายทะเบียนหย่า บิดาโจทก์ร่วมจึงไม่ใช่ผู้แทนโดยชอบธรรม การที่โจทก์ร่วมโดยนาย ส. บิดาโจทก์ร่วมขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมและขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนซึ่งศาลชั้นต้นได้สั่งอนุญาต ซึ่งไม่เป็นไปตามบทบัญญัติอันว่าด้วยความสามารถของบุคคล ศาลชอบที่จะสั่งให้แก้ไขความบกพร่องเสียก่อน จำเลยเพิ่งฎีกาขึ้นมา และคดีไม่อาจทำให้คำวินิจฉัยเกี่ยวกับปัญหาว่าจำเลยกระทำผิดหรือไม่เปลี่ยนแปลงไป จึงไม่ต้องมีคำสั่งกำหนดให้โจทก์ร่วมแก้ไขข้อบกพร่องในเรื่องความสามารถ

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4217/2565

โจทก์ร่วมอายุ 10 ปีเศษ ถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศ มิได้ถูกทำร้ายถึงตายหรือบาดเจ็บจนไม่สามารถจะจัดการเองได้ การขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมต้องกระทำโดยผู้แทนโดยชอบธรรม กรณีเป็นบิดาต้องเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย เมื่อบิดาโจทก์ร่วมหย่าขาดกับมารดาโดยให้มารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองตามบันทึกท้ายทะเบียนหย่า บิดาโจทก์ร่วมจึงไม่ใช่ผู้แทนโดยชอบธรรมตาม ป.วิ.อ. มาตรา 3 และมาตรา 5 (1) การที่โจทก์ร่วมโดยบิดาโจทก์ร่วมขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมและขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนซึ่งศาลชั้นต้นสั่งอนุญาตนั้น มิได้เป็นไปตามบทบังคับอันว่าด้วยความสามารถของบุคคลตามกฎหมาย แต่ว่าจะยกฟ้องหรือไม่รับพิจารณาเสียทีเดียวยังไม่ได้ ชอบที่จะสั่งให้แก้ไขความบกพร่องเสียก่อนตามนัยแห่ง ป.วิ.พ. มาตรา 56 วรรคสอง ประกอบด้วย ป.วิ.อ. มาตรา 15 แต่เมื่อโจทก์ร่วมมิได้อุทธรณ์หรือฎีกา และจำเลยเพิ่งฎีกาขึ้นมา และคดีไม่อาจทำให้คำวินิจฉัยของศาลฎีกาเกี่ยวกับปัญหาว่าจำเลยกระทำผิดตามฟ้องของโจทก์หรือไม่เปลี่ยนแปลงไป การจะสั่งให้แก้ไขอำนาจฟ้องของโจทก์ร่วมให้ถูกต้องเสียก่อนในกรณีนี้จึงไม่จำเป็นเพราะไม่เกิดประโยชน์อย่างใดโจทก์ร่วมยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนรวม 2 ฉบับ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รับคำร้องของโจทก์ร่วมโดย ส. ซึ่งเป็นบิดา แต่ไม่รับคำร้องอีกฉบับของโจทก์ร่วมโดย พ. ซึ่งเป็นมารดาผู้ใช้อำนาจปกครองและเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมของโจทก์ร่วม โดยไม่มีการอุทธรณ์คำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าว และได้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อมา ทั้งโจทก์ร่วมโดย พ. ยังเคยขอให้ศาลชั้นต้นออกคำบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ในคดีส่วนแพ่งด้วย ต้องถือว่า พ. ผู้แทนโดยชอบธรรมของโจทก์ร่วม ได้ให้ความยินยอมตามคำร้องของโจทก์ร่วมโดย ส. ฉบับที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รับคำร้องแล้ว จึงไม่ต้องมีคำสั่งกำหนดให้โจทก์ร่วมแก้ไขข้อบกพร่องในเรื่องความสามารถตาม ป.วิ.พ. มาตรา 56 วรรคสอง

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 285/1

จำเลยให้การปฏิเสธ

ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ว. ผู้เสียหาย โดยนาย ส. บิดาผู้แทนโดยชอบธรรม ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต

โจทก์ร่วมยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นค่าเสียหายต่อร่างกาย อนามัย จิตใจ และชื่อเสียง รวม 700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันกระทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม

จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) และ 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) โดยความผิดตามมาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ให้ลงโทษตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุกกระทงละ 3 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 6 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ จำคุก 8 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 10 ปี รวมทุกกระทงแล้ว จำคุก 24 ปี ให้จำเลยชำระเงิน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 29 สิงหาคม 2562 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม ค่าฤชาธรรมเนียมในคดีส่วนแพ่งให้เป็นพับ

จำเลยอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุกกระทงละ 3 ปี รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 9 ปี รวมกับฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำคุก 10 ปี แล้ว รวมจำคุก 19 ปี ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 29 สิงหาคม 2562 ถึงวันที่ 10 เมษายน 2564 และอัตราร้อยละ 5 ต่อปี นับแต่วันที่ 11 เมษายน 2564 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม อัตราดอกเบี้ยผิดนัดให้ปรับเปลี่ยนลดลงหรือเพิ่มขึ้นตามพระราชกฤษฎีกาที่ประกาศในภายหลังแต่ละช่วงบวกด้วยอัตราเพิ่มร้อยละ 2 ต่อปี ทั้งนี้ ต้องไม่เกินอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในคดีส่วนแพ่งชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ

จำเลยฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่าเด็กหญิง ว. โจทก์ร่วมเกิดวันที่ 9 สิงหาคม 2551 ขณะเกิดเหตุอายุ 10 ปีเศษ เป็นบุตรของนาย ส. กับนางสาว พ. เมื่อโจทก์ร่วมอายุ 5 ปี บิดามารดาเลิกกัน โจทก์ร่วมมาอาศัยอยู่กับมารดาและยายที่บ้านเกิดเหตุ จำเลยเป็นสามีใหม่ของยาย เมื่อวันที่ 2 เมษายน 2562 โจทก์ร่วมหนีออกจากบ้านมาอาศัยอยู่กับบิดา และโจทก์ร่วมเล่าให้บิดากับนางสาว ช. ภริยาใหม่ของบิดาฟังว่าถูกจำเลยกระทำชำเรา บิดาจึงพาโจทก์ร่วมไปแจ้งความ พนักงานสอบสวนส่งตัวโจทก์ร่วมไปให้แพทย์ตรวจร่างกายพบว่า เยื่อพรหมจารีฉีกขาดเก่า และมีการติดเชื้อแบคทีเรียในช่องคลอด ชั้นสอบสวนพนักงานสอบสวนแจ้งข้อหาจำเลยว่ากระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน และกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำเลยให้การปฏิเสธ สำหรับความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี เมื่อเดือนมกราคม 2562 และกลางเดือนมีนาคม 2562 ตามฟ้องข้อ 1.1 และข้อ 1.3 ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนให้จำคุกจำเลยกระทงละไม่เกินห้าปี ต้องห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามปะมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในส่วนนี้

คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องข้อ 1.2 และ ข้อ 1.4 ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 หรือไม่ เห็นว่า จำเลยเบิกความว่า ในเดือนมกราคมถึงเดือนกุมภาพันธ์ 2562 จำเลยกับนาง ว. ภริยาไปรับจ้างทำอาหารให้นักศึกษาวิชาทหารที่ค่ายลูกเสือที่มหาวิทยาลัย ร. ซึ่งอยู่ห่างจากบ้านประมาณ 20 กิโลเมตรใช้เวลาเดินทางประมาณ 30 นาที และจำเลยเบิกความตอบโจทก์ถามค้านว่า ที่ค่ายลูกเสือจำเลยมีหน้าที่ขับรถพาภริยาไปจ่ายตลาดและช่วยเหลืองานอื่น แต่ไม่ได้เป็นคนทำอาหาร เมื่อซื้อของเสร็จจำเลยจึงไม่มีหน้าที่อื่นอีก สามารถเดินทางไปไหนก็ได้ ที่นาง ว. ภริยาจำเลยเบิกความตอบโจทก์ถามค้านว่า ขณะทำอาหารให้นักศึกษาวิชาทหาร จำเลยอยู่ในสายตาตลอดเวลานั้น ขัดกับคำเบิกความของนางสาว ส. แม่ครัวที่ทำงานอยู่กับนาง ว. ภริยาจำเลย เบิกความตอบโจทก์ถามค้านว่า ขณะทำอาหารเวลากลางวันไม่ได้สังเกตุว่าจำเลยไปที่ใด และพยานเคยให้การในชั้นสอบสวนว่าจำเลยเคยออกไปทำธุระส่วนตัวคนเดียวโดยขับรถยนต์ไป ซึ่งนาง ว. ภริยาจำเลยต้องทำอาหารให้ทันกับเวลารับประทานอาหารของนักศึกษาวิชาทหารกิน และในแต่ละมื้อน่าจะต้องมีอาหารหลายอย่าง จึงไม่เชื่อว่าภริยาจำเลยจะสนใจมองจำเลยขณะทำอาหารตลอดเวลา เมื่อโจทก์ร่วมเบิกความว่า ในช่วงเดือนมกราคมถึงเดือนมีนาคม 2562 ขณะอยู่ภายในห้องถูกจำเลยเข้ามาจับอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมและเอามือโจทก์ร่วมจับอวัยวะเพศของจำเลย จำเลยใช้นิ้วจำเลยสอดใส่ในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมและจำเลยกระทำชำเราโดยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่ในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมหลายครั้ง ในชั้นสอบสวนโจทก์ร่วมให้การเหมือนกันว่า ปลายเดือนมกราคม 2562 ขณะอยู่ในบ้านเช่าเพียงคนเดียว ช่วงเวลาประมาณ 18 ถึง 19 นาฬิกา จำเลยเข้ามานอนกอดและใช้มือจับอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมนอกกางเกง ในช่วงกลางเดือนกุมภาพันธ์ 2562 เวลา 18 ถึง 19 นาฬิกา จำเลยเข้ามาในห้องเช่ากอดและจูบปาก โจทก์ร่วมบ่ายเบี่ยงไม่ยอมให้จูบ จำเลยใช้หน้าดันคอแล้วจูบปาก 5 ถึง 6 ครั้ง แล้วล้วงมือไปในกางเกงโจทก์ร่วม ใช้นิ้วสอดไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมลึกประมาณ 2 ข้อนิ้ว ประมาณ 4 ถึง 5 ครั้ง กลางเดือนมีนาคม 2562 เวลาประมาณ 19 นาฬิกา จำเลยเข้ามาในห้องใช้อวัยวะเพศของจำเลยดันอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมถูไปมานอกกางเกง และประมาณปลายเดือนมีนาคม 2562 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา จำเลยเข้ามาในห้องและขึ้นไปนอนบนเตียงห่มผ้าผืนเดียวกับโจทก์ร่วม แล้วใช้อวัยวะเพศสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมขยับเข้าออกประมาณ 3 นาที ซึ่งช่วงเวลาที่โจทก์ร่วมให้การว่าถูกจำเลยกระทำอนาจารและข่มขืนกระทำชำเราในเวลาประมาณ 18 ถึง 19 นาฬิกา ใกล้เคียงกับเวลาที่พันตรี ว. นายทหารเตรียมการฝึกนักศึกษาวิชาทหารเบิกความว่า นักศึกษาวิชาทหารจะเริ่มรับประทานอาหารเย็นตั้งแต่เวลา 17.30 ถึง 18.30 นาฬิกา คาบเกี่ยวกัน จำเลยจึงอาศัยโอกาสช่วงเวลาที่นักศึกษาวิชาทหารรับประทานอาหารเย็นและไม่มีใครอยู่บ้านนอกจากโจทก์ร่วม เดินทางจากค่ายลูกเสือที่ประกอบอาหารกลับมาที่พักซึ่งใช้เวลาไม่นาน และหลังเกิดเหตุโจทก์ร่วมเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้มารดาฟังแล้ว และมารดาเคยพบว่าที่กางเกงโจทก์ร่วมมีคราบโลหิตติดอยู่ทั้งที่โจทก์ร่วมยังไม่มีประจำเดือน แต่มารดาไม่เชื่อและบอกโจทก์ร่วมว่าเป็นเรื่องไร้สาระ จนโจทก์ร่วมมีอาการเจ็บที่อวัยวะเพศและปวดท้อง จึงหนีออกจากบ้านเกิดเหตุไปอยู่กับบิดา และเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้บิดากับนางสาว ช. ภริยาใหม่ของบิดาฟังอีกครั้ง ซึ่งโจทก์มีบิดาโจทก์ร่วมและนางสาว ช. มาเบิกความยืนยันว่า โจทก์ร่วมเล่าให้ฟังว่าถูกจำเลยกระทำอนาจารและกระทำชำเรา ซึ่งขณะเกิดเหตุโจทก์ร่วมอายุ 10 ปี เศษ โตพอที่จะจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับตนเองได้แล้ว และไม่ปรากฏว่ามีประสบการณ์ทางเพศมาก่อน การถูกล่วงละเมิดทางเพศหลายครั้งเป็นเรื่องน่าอับอาย หากเรื่องที่เกิดขึ้นไม่เป็นความจริงที่ประสบมาด้วยตนเอง โจทก์ร่วมไม่น่าจะมาเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้อื่นฟังได้ และไม่มีเหตุที่โจทก์ร่วมต้องหนีออกจากบ้านที่อาศัยอยู่กับมารดา และโจทก์ร่วม บิดามารดาโจทก์ร่วม และนางสาว ช. ไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน โดยเฉพาะมารดาโจทก์ร่วมยังไม่เชื่อว่าเรื่องที่เกิดขึ้นเป็นความจริง จึงไม่มีเหตุเบิกความปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ แม้ผลการตรวจผ้าห่มนวมที่โจทก์ร่วมให้การในชั้นสอบสวนว่าจำเลยนำมาห่มขณะกระทำชำเราโจทก์ร่วมไม่พบสารพันธุกรรมหรือดีเอ็นเอของจำเลยตามรายงานการตรวจพิศูจน์ก็ไม่พบสารพันธุกรรมของโจทก์ร่วมด้วยทั้งที่โจทก์ร่วมใช้ผ้าห่มผืนดังกล่าวเป็นประจำ ดังนั้น การที่ไม่พบสารพันธุกรรมของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อพิรุธ ส่วนที่ภริยาจำเลยมีเรื่องโกรธเคืองกับบิดาโจทก์ร่วมก็ไม่เกี่ยวกับโจทก์ร่วมและจำเลย จึงไม่มีเหตุให้โจทก์ร่วมปั้นเรื่องการถูกละเมิดทางเพศที่เป็นเรื่องอื้อฉาวให้ตนเองต้องเสียหายและต้องหนีออกจากบ้านมาอาศัยอยู่กับบิดา และเมื่อผลการตรวจร่างกายโจทก์ร่วมพบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดเก่า และมีการติดเชื้อแบคทีเรียในช่องคลอด ซึ่งแพทย์ผู้ตรวจร่างกายโจทก์ร่วมลงความเห็นว่าผ่านการร่วมประเวณีมา สอดคล้องกับคำเบิกความของโจทก์ร่วมที่ยืนยันว่าถูกจำเลยกระทำชำเรา พยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมจึงรับฟังได้ว่าจำเลยกระทำอนาจารและกระทำชำเราโจทก์ร่วมจริง การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 วินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้นิ้วมือสอดล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมตามฟ้องข้อ 1.2 เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) นั้น เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ยังคงบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดมิใช่ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตาม มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ซึ่งต้องลงโทษตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ตามที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยไว้โดยละเอียดชอบแล้ว ศาลฎีกาจึงแก้ไขให้ถูกต้อง แต่กำหนดโทษใหม่อันจะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลยไม่ได้ เพราะโจทก์และโจทก์ร่วมมิได้ฎีกา

คดีมีปัญหาข้อกฎหมายที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า การสอบสวนชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ การสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศ หากนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์เห็นว่า คำถามที่อาจกระทบกระเทือนต่อจิตใจเด็กอย่างรุนแรงให้พนักงานสอบสวนถามผ่านนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์เป็นการเฉพาะตามประเด็นคำถามของพนักงานสอบสวน ดังนั้น การที่พนักงานสอบสวนตั้งคำถามผ่านนักสังคมสงเคราะห์ให้นักสังคมสงเคราะห์ถามโจทก์ร่วมในคำถามที่อาจกระทบกระเทือนต่อจิตใจเด็กอย่างรุนแรงนั้นชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ แล้ว การสอบสวนจึงเป็นไปโดยชอบ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น

จำเลยฎีกาประการต่อมาว่า คำเบิกความของนางสาว ช. นาย ส. และนางสาว พ. เป็นพยานบอกเล่าจะนำมารับฟังเพื่อลงโทษจำเลยไม่ได้นั้น เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227/1 บัญญัติว่า ในการวินิจฉัยชั่งน้ำหนักพยานบอกเล่า พยานซัดทอด พยานที่จำเลยไม่มีโอกาสถามค้าน หรือพยานหลักฐานที่มีข้อบกพร่องประการอื่นอันอาจกระทบถึงความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น ศาลจะต้องกระทำด้วยความระมัดระวัง และไม่ควรเชื่อพยานหลักฐานนั้นโดยลำพังเพื่อลงโทษจำเลย เว้นแต่จะมีเหตุผลอันหนักแน่น มีพฤติการณ์พิเศษแห่งคดี หรือมีพยานหลักฐานประกอบอื่นมาสนับสนุน กฎหมายจึงมิได้ห้ามรับฟังคำพยานบอกเล่าเสียทีเดียว เพียงแต่จะรับฟังเพื่อลงโทษจำเลยต้องรับฟังประกอบพยานอื่น เมื่อโจทก์มีโจทก์ร่วมเป็นประจักษ์พยานซึ่งถือเป็นพยานที่ดีที่สุดยืนยันว่าจำเลยกระทำอนาจารและข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม จึงรับฟังคำพยานบอกเล่าประกอบคำเบิกความประจักษ์พยานโจทก์ได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น

จำเลยฎีกาประการสุดท้ายว่า บิดาโจทก์ร่วมหย่าขาดกับมารดาโดยตกลงให้มารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครอง บิดาโจทก์ร่วมไม่มีอำนาจอนุญาตให้โจทก์ร่วมขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมและขอให้จำเลยชำระค่าสินไหมทดแทนนั้น เห็นว่า โจทก์ร่วมอายุ 10 ปีเศษถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศ มิได้ถูกทำร้ายถึงตายหรือบาดเจ็บจนไม่สามารถจะจัดการเองได้ การจะขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมได้ต้องกระทำโดยผู้แทนโดยชอบธรรม กรณีเป็นบิดาต้องเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย เมื่อบิดาโจทก์ร่วมหย่าขาดกับมารดาโดยให้มารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองตามบันทึกท้ายทะเบียนหย่าท้ายคำร้องของมารดาโจทก์ร่วม ลงวันที่ 30 กันยายน 2562 ในสำนวน บิดาโจทก์ร่วมจึงไม่ใช่ผู้แทนโดยชอบธรรมตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 3 และมาตรา 5 (1) การที่โจทก์ร่วมโดยบิดาโจทก์ร่วมขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมและขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนซึ่งศาลชั้นต้นสั่งอนุญาตนั้น มิได้เป็นไปตามบทบังคับอันว่าด้วยความสามารถของบุคคลตามกฎหมาย แต่ว่าจะยกฟ้องหรือไม่รับพิจารณาเสียทีเดียวยังไม่ได้ ชอบที่จะสั่งให้แก้ไขความบกพร่องเสียก่อนตามนัยแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 56 วรรคสอง ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 แต่เมื่อโจทก์ร่วมมิได้อุทธรณ์หรือฎีกา และ จำเลยเพิ่งฎีกาขึ้นมา และคดีไม่อาจทำให้คำวินิจฉัยของศาลฎีกาเกี่ยวกับปัญหาว่าจำเลยกระทำผิดตามฟ้องของโจทก์หรือไม่เปลี่ยนแปลงไป การจะสั่งให้แก้ไขอำนาจฟ้องของโจทก์ร่วมให้ถูกต้องเสียก่อนในกรณีนี้จึงไม่จำเป็น เพราะไม่เกิดประโยชน์อย่างใด สำหรับคดีในส่วนแพ่งที่ขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทน ซึ่งการพิจารณาคดีต้องเป็นไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งนั้น ปรากฏว่า ในวันที่ 30 กันยายน 2562 โจทก์ร่วมยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนรวม 2 ฉบับ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณา ฉบับวันที่ 3 มีนาคม 2563 ให้รับคำร้องของโจทก์ร่วมโดยนาย ส. ซึ่งเป็นบิดา แต่ไม่รับคำร้องอีกฉบับของโจทก์ร่วมโดยนางสาว พ. ซึ่งเป็นมารดาผู้ใช้อำนาจปกครองและเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมของโจทก์ร่วม โดยไม่มีการอุทธรณ์คำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าว และได้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อมา ทั้งโจทก์ร่วมโดยนางสาว พ. ยังเคยขอให้ศาลชั้นต้นออกคำบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ในคดีส่วนแพ่งด้วย ต้องถือว่านางสาว พ. ผู้แทนโดยชอบธรรมของโจทก์ร่วมได้ให้ความยินยอมตามคำร้องของโจทก์ร่วมฉบับที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รับคำร้องแล้ว จึงไม่ต้องมีคำสั่งกำหนดให้โจทก์ร่วมแก้ไขข้อบกพร่องในเรื่องความสามารถตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 56 วรรคสอง ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น

พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) และ 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) โดยความผิดตามมาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ให้ลงโทษตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุกกระทงละ 3 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 6 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ คงจำคุก 3 ปี รวมกับฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตน ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ลงโทษจำคุก 10 ปี แล้ว รวมจำคุก 19 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ค่าฤชาธรรมเนียมในคดีส่วนแพ่งชั้นฎีกาให้เป็นพับ