เห็นได้ว่านายชายมุ่งที่จะกระทำชำเราเด็กหญิงนา เพียงอย่างเดียว มิได้มีเจตนาที่จะล่วงละเมิดอำนาจปกครองของบิดามารดาของเด็กหญิงนา  การกระทำของนายชายจึงไม่เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 317 ผู้ใดโดยปราศจากเหตุอันสมควร พรากเด็กอายุยังไม่เกิน สิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ต้องระวางโทษจำคุก ตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี และปรับตั้งแต่หกพันบาทถึงสามหมื่นบาท

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  7673/2551

 พนักงานอัยการจังหวัดพะเยา      โจทก์

          ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ให้อำนาจศาลอุทธรณ์ภาค 5 ยกปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยขึ้นวินิจฉัยเองได้ การวินิจฉัยว่าการกระทำใดเป็นความผิดฐานใดหรือไม่ เป็นการปรับข้อเท็จจริงเข้าสู่กฎหมาย เป็นปัญหาข้อกฎหมายและเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงมีอำนาจวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นรับฟังมา ไม่เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 ได้

          ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 12 ปีเศษ ยังไม่บรรลุนิติภาวะ บิดามารดาเลิกร้างกัน พักอาศัยอยู่กับผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดาผู้เสียหายที่ 1 จึงอยู่ภายใต้อำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 2 จำเลยเคยแอบปีนหน้าต่างห้องนอนเข้าไปกระทำอนาจารและกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในบ้านของผู้เสียหายที่ 2 ในเวลาวิกาลมาแล้วหลายครั้งได้นัดให้ผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งพบกันขณะผู้เสียหายที่ 1 ไปส่งเพื่อให้ไปพบจำเลยที่โรงเรียนแล้วพาผู้เสียหายที่ 1 ไปกระทำชำเราที่ข้างอาคารเรียน แม้ผู้เสียหายที่ 1 จะสมัครใจไปกับจำเลยก็เป็นการล่วงละเมิดอำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 2 และเป็นการกระทำโดยปราศจากเหตุอันสมควร เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม

          จำเลยนั่งดื่มสุรากับเพื่อนอยู่ที่บ้าน ว. อยู่ก่อน ผู้เสียหายที่ 1 ไปที่บ้าน ว. และไปเข้าห้องน้ำหลังบ้าน ว. เอง โดยจำเลยไม่ได้นัดแนะหรือบอกให้ผู้เสียหายที่ 1 ทำเช่นนั้น จำเลยเพียงแต่ฉวยโอกาสลุกจากวงสุราตามเข้าไปขอกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในห้องน้ำดังกล่าวโดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม เสร็จแล้วจำเลยก็ออกจากห้องน้ำกลับไปนั่งดื่มสุราต่อ โดยไม่ได้กระทำการอื่นใดแก่ผู้เสียหายที่ 1 อีก จำเลยมุ่งที่จะกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เพียงอย่างเดียว มิได้มีเจตนาที่จะล่วงละเมิดอำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 2 การกระทำของจำเลยในส่วนนี้จึงไม่เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม
________________________________

          โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำความผิดต่อกฎหมายหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ เมื่อวันที่ 31 มกราคม 2547 และวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2547 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยกระทำอนาจารเด็กหญิง..... ผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งมีอายุ 12 ปีเศษ ด้วยการกอดและจูบ โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม วันที่ 5 เมษายน 2547 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยโดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม วันที่ 10 วันที่ 12 วันที่ 14 และวันที่ 16 เมษายน 2547 เวลากลางวัน จำเลยพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปเสียจากนางบัวลาผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดา ผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร และในวันเวลาดังกล่าวภายหลังจากที่จำเลยพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปเสียจากผู้เสียหายที่ 2 เพื่อการอนาจารแล้วจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 279, 317, 90, 91

          จำเลยให้การสารภาพ

          ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก 2 กระทง จำคุกกระทงละ 1 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง 5 กระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี รวม 11 กระทง เป็นจำคุก 57 ปี จำเลยให้การสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 28 ปี 6 เดือน

          จำเลยอุทธรณ์

          ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเมื่อวันที่ 10 วันที่ 12 วันที่ 14 และวันที่ 16 เมษายน 2547 ไม่เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 และศาลชั้นต้นกำหนดโทษในความผิดฐานอื่นเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม คงลงโทษจำคุกจำเลยในความผิดฐานอื่น 18 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น

          โจทก์ฎีกา

          ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติตามคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นโดยคู่ความมิได้อุทธรณ์คัดค้านว่า เด็กหญิงนา...ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 12 ปีเศษ เป็นบุตรนางบัวผู้เสียหายที่ 2 และนายเสาร์  บิดามารดาเลิกร้างกัน ขณะเกิดเหตุพักอาศัยอยู่กับผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้านเลขที่ ... จังหวัดพะเยา ซึ่งอยู่ใกล้ ๆ กับบ้านจำเลย คืนวันที่ 31 มกราคม 2547 กับคืนวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2547 เวลาประมาณ 1 ถึง 2 นาฬิกา จำเลยปีนหน้าต่างห้องนอนเข้าไปกอดจูบลูบคลำกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม และคืนวันที่ 5 เมษายน 2547 เวลาประมาณ 21 ถึง 22 นาฬิกา จำเลยปีนหน้าต่างห้องนอนเข้าไปกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม ต่อมาวันที่ 10 เมษายน 2547 เวลา 13.30 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายที่ 1 เดินไปส่งเพื่อนอยู่ในหมู่บ้าน.. ตำบล... และได้พบกับจำเลย จำเลยนัดผู้เสียหายที่ 1 ให้ไปพบจำเลยที่โรงเรียนบ้าน...ซึ่งตั้งอยู่ในหมู่บ้านดังกล่าวแล้วจำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ไปกระทำชำเราที่ข้างอาคารเรียนหลังหนึ่ง โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม เสร็จแล้ว ได้แยกย้ายจากกัน วันที่ 12 เมษายน 2547 เวลา 12.30 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายที่ 1 เล่นกับเพื่อนอยู่ที่สนามบาสเกตบอลในโรงเรียนบ้านจำบอน จำเลยขับรถจักรยานยนต์ไปจอดใต้ต้นไทรในโรงเรียนดังกล่าวและกวักมือเรียกผู้เสียหายที่ 1 ให้เข้าไปหา แล้วพาผู้เสียหายที่ 1 ไปกระทำชำเราที่ข้างอาคารเรียนหลังเดิม โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม แล้วแยกย้ายจากกัน วันที่ 14 เมษายน 2547 เวลา ประมาณ 16 นาฬิกา ผู้เสียหายที่ 1 ไปส่งเพื่อนที่บ้านนางไว เลขที่ 59 หมู่ที่ 11 ตำบลอ่างทอง แล้วเดินไปเข้าห้องน้ำหลังบ้านนางไว จำเลยซึ่งนั่งดื่มสุรากับเพื่อนอยู่ที่บ้านนางไวอยู่แล้วได้ลุกจากวงสุราตามเข้าไปกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในห้องน้ำดังกล่าว โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม เสร็จแล้วจำเลยก็ออกจากห้องน้ำไปนั่งดื่มสุราต่อ และวันที่ 16 เมษายน 2547 เวลา ประมาณ 16 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายที่ 1 เล่นแบดมินตันอยู่ในสนามโรงเรียนบ้าน... จำเลยขับรถจักรยานยนต์เข้าไปบอกผู้เสียหายที่ 1 ให้ตามไปพบจำเลยที่แท็งก์น้ำด้านหลังแล้วจำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ไปกระทำชำเราที่ข้างอาคารเรียนหลังเดิม โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม แล้วแยกย้ายจากกัน คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 5 มีอำนาจวินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเมื่อวันที่ 10 วันที่ 12 วันที่ 14 และวันที่ 16 เมษายน 2547 ไม่เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 ได้เองหรือไม่ และคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 5 ดังกล่าวถูกต้องหรือไม่

          สำหรับปัญหาประการแรก เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง บัญญัติว่า “ข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย หรือที่เกี่ยวกับการไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้อันว่าด้วยอุทธรณ์เหล่านี้ผู้อุทธรณ์หรือศาลยกขึ้นอ้างได้ แม้ว่าจะไม่ได้ยกขึ้นในศาลชั้นต้นก็ตาม” ดังนั้น ศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงมีอำนาจยกปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยขึ้นวินิจฉัยเองได้ การวินิจฉัยว่าการกระทำใดเป็นความผิดฐานใดหรือไม่ เป็นการปรับข้อเท็จจริงเข้าสู่กฎหมาย เป็นปัญหาข้อกฎหมายและเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงมีอำนาจวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเมื่อวันที่ 10 วันที่ 12 วันที่ 14 และวันที่ 16 เมษายน 2547 ตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นรับฟังมา ไม่เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 ได้ ไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายแต่อย่างได ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น

          ส่วนปัญหาประการหลัง เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กมีวัตถุประสงค์ เพื่อให้ความคุ้มครองอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลที่มีต่อเด็กไม่ให้ผู้ใดพรากไปเสียจากความปกครองดูแล คำว่า “พราก” ตามพจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ.2542 หมายความว่า จากไป พาเอาไปเสียจาก แยกออกจากกัน เอาออกจากกัน ดังนั้น คำว่า “พราก” ในความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 จึงหมายความว่าพาไปหรือแยกเด็กออกจากอำนาจปกครองดูแล ทำให้อำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเด็กถูกรบกวนหรือถูกกระทบกระเทือนโดยบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเด็กไม่รู้เห็นยินยอมอันเป็นการล่วงละเมิดอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเด็ก ไม่ว่าจะกระทำด้วยวิธีการใด ข้อเท็จจริงปรากฏว่าผู้เสียหายที่ 1 มีอายุเพียง 12 ปีเศษ ยังไม่บรรลุนิติภาวะ บิดามารดาเลิกร้างกัน ขณะเกิดเหตุพักอาศัยอยู่กับผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดา ผู้เสียหายที่ 1 จึงอยู่ภายใต้อำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 2 แม้ในวันที่ 10 วันที่ 12 และวันที่ 16 เมษายน 2547 ก่อนที่จะเกิดเหตุการณ์ที่จำเลยต้องหา ผู้เสียหายที่ 1 จะออกจากบ้านเดินไปส่งเพื่อนอยู่ในหมู่บ้าน หมู่ที่ ....ตำบล... ไปเล่นกับเพื่อนอยู่ที่สนามบาสเกตบอลในโรงเรียนบ้าน.... และไปเล่นแบดมินตันอยู่ในสนามโรงเรียนบ้าน... ตามลำดับ ก็ถือไม่ได้ว่าผู้เสียหายที่ 1 พ้นจากอำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 2 วัน ดังกล่าวจำเลยซึ่งเคยแอบปีนหน้าต่างห้องนอนเข้าไปกระทำอนาจารและกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในบ้านของผู้เสียหายที่ 2 ในเวลาวิกาลมาแล้วหลายครั้ง ได้นัดให้ผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งพบกันขณะผู้เสียหายที่ 1 ไปส่งเพื่อนให้ไปพบจำเลยที่โรงเรียนบ้าน....แล้วพาผู้เสียหายที่ 1 ไปกระทำชำเราที่ข้างอาคารเรียนหลังหนึ่ง จำเลยขับรถจักรยานยนต์ไปจอดใต้ต้นไทรในโรงเรียนบ้าน....และกวักมือเรียกผู้เสียหายที่ 1 จากสนามบาสเกตบอลให้เข้าไปหาจำเลยแล้วพาผู้เสียหายที่ 1 ไปกระทำชำเราที่ข้างอาคารเรียนหลังเดิม และจำเลยขับรถจักรยานยนต์เข้าไปหาผู้เสียหายที่ 1 ในสนามแบดมินตันโรงเรียนบ้าน....บอกให้ไปพบจำเลยที่แท็งก์น้ำด้านหลังแล้วพาผู้เสียหายที่ 1 ไปกระทำชำเราที่ข้างอาคารเรียนหลังเดิม แม้ผู้เสียหายที่ 1 จะสมัครใจไปกับจำเลยก็เป็นการล่วงละเมิดอำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 2 และเป็นการกระทำโดยปราศจากเหตุอันสมควร อันเป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม แต่ในวันที่ 14 เมษายน 2547 จำเลยนั่งดื่มสุรากับเพื่อนอยู่ที่บ้านนางไวอยู่ก่อน ผู้เสียหายที่ 1 ไปที่บ้านนางไวและไปเข้าห้องน้ำหลังบ้านนางไวเอง โดยจำเลยไม่ได้นัดแนะหรือบอกให้ผู้เสียหายที่ 1 ทำเช่นนั้นจำเลยเพียงแต่ฉวยโอกาสลุกจากวงสุราตามเข้าไปขอกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในห้องน้ำดังกล่าวโดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม เสร็จแล้วจำเลยก็ออกจากห้องน้ำกลับไปนั่งดื่มสุราต่อ โดยไม่ได้กระทำการอื่นใดแก่ผู้เสียหายที่ 1 อีก เห็นได้ว่าจำเลยมุ่งที่จะกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เพียงอย่างเดียว มิได้มีเจตนาที่จะล่วงละเมิดอำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 2 การกระทำของจำเลยในส่วนนี้จึงไม่เป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน”

          พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีก 3 กระทง ให้จำคุกกระทงละ 5 ปี รวมกับความผิดฐานอื่นเป็นจำคุก 52 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งแล้วคงจำคุก 26 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5

( จรัส พวงมณี - ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว - พิสิฐ ฐิติภัค ) 
      

ล่วงละเมิดอำนาจปกครองของบิดามารดาผู้ปกครอง
ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 (เด็กหญิง) อยู่บ้าน จำเลยโทรศัพท์ชักชวนผู้เสียหายที่ 1 ให้ไปหาที่บ้านจำเลย แล้วจำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 เข้าไปที่ห้องนอนของจำเลย และกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่  10284/2555)